以“加班費”名義私分小金庫該當何罪

從浙江省建筑科學設計研究院有限公司原國有董事、副總經(jīng)理金健案說起

特邀嘉賓

萬巖豐 浙江省紀委監(jiān)委駐省建設廳紀檢監(jiān)察組副組長

陳 曉 浙江省桐鄉(xiāng)市紀委監(jiān)委第五紀檢監(jiān)察室主任

姚思遐 浙江省桐鄉(xiāng)市紀委監(jiān)委案件審理室副主任

鐘 黎 浙江省桐鄉(xiāng)市人民檢察院第二檢察部教導員、四級高級檢察官

韓衛(wèi)紅 浙江省桐鄉(xiāng)市人民法院刑事審判庭一級法官

編者按

這是一起國企黨員領(lǐng)導干部貪污、受賄、濫用職權(quán)，并由個案推動特定行業(yè)領(lǐng)域源頭治理的典型案例。本案中，金健個人決定將賬外保管的資金以“加班費補貼”名義私分，為何認為涉嫌國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪而不是私分國有資產(chǎn)罪？金健與他人合伙成立私營企業(yè)，經(jīng)營與其所在的省監(jiān)理公司同類的營業(yè)，并收取“分紅款”，系非法經(jīng)營同類營業(yè)還是受賄？留置后，金健主動交代其受賄和國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)事實構(gòu)成自首，對其量刑有何影響？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

基本案情：

金健，男，中共黨員，1969年11月出生。曾任浙江省建筑科學設計研究院有限公司(以下簡稱省建科院)國有董事、副總經(jīng)理兼浙江工程建設管理有限公司(原名浙江工程建設監(jiān)理公司，以下簡稱監(jiān)理公司)總經(jīng)理。

一、 貪污。省建科院系70%國家出資的國有控股公司，監(jiān)理公司系省建科院全資子公司。2008年1月至2015年12月，金健利用全面負責監(jiān)理公司經(jīng)營管理、財務審批等職務便利，將監(jiān)理公司國有資金非法占為己有，共計人民幣688681.50元。

二、 受賄。2010年至2016年，金健利用職務便利為他人謀利，收受賄賂共計48.5萬元。其中，2010年至2014年，金健為監(jiān)理公司寧波分公司在業(yè)務承接、管理費減免等方面提供幫助，并多次收受寧波分公司負責人俞某、馬某某以寧波分公司股東分紅款等名義所送人民幣共計43.5萬元。

三、 國有公司人員濫用職權(quán)。2006年左右，經(jīng)監(jiān)理公司領(lǐng)導班子討論決定，監(jiān)理公司向項目承包人收取標書制作費并在賬外保管。2012年至2018年，金健在擔任省建科院副總經(jīng)理兼監(jiān)理公司總經(jīng)理期間，利用職務便利，個人決定將監(jiān)理公司賬外保管的標書制作費發(fā)放給監(jiān)理公司高層領(lǐng)導及相關(guān)參與標書制作人員，共計人民幣183.5萬元，致使國家利益遭受特別重大損失。其中金健個人分得19.2萬元。

查處過程：

【立案審查調(diào)查】 2020年8月11日，浙江省紀委監(jiān)委駐省建設廳紀檢監(jiān)察組對金健立案審查。2020年8月14日，經(jīng)浙江省監(jiān)委、嘉興市監(jiān)委指定管轄，桐鄉(xiāng)市監(jiān)委對金健涉嫌職務犯罪問題立案調(diào)查，同日對其采取留置措施。

【黨紀處分】 2020年12月17日，浙江省住房和城鄉(xiāng)建設廳黨組給予金健開除黨籍處分。2020年12月14日，浙江省住房和城鄉(xiāng)建設廳黨組不再委派金健為省建科院國有董事，不再提名其為省建科院副總經(jīng)理。2020年12月15日，浙江工程建設管理有限公司與金健解除勞動關(guān)系。

【移送審查起訴】 2020年12月18日，桐鄉(xiāng)市監(jiān)委將金健涉嫌貪污罪、受賄罪和國有公司人員濫用職權(quán)罪一案移送桐鄉(xiāng)市人民檢察院審查起訴。

【提起公訴】 經(jīng)浙江省高級人民法院指定管轄，2021年2月26日，桐鄉(xiāng)市人民檢察院以金健涉嫌貪污罪、受賄罪和國有公司人員濫用職權(quán)罪向桐鄉(xiāng)市人民法院提起公訴。

【一審判決】 2021年9月15日，桐鄉(xiāng)市人民法院一審判決金健犯貪污罪，受賄罪，國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑五年二個月，并處罰金四十五萬元。判決現(xiàn)已生效。

1. 庭審中辯護人認為，金健的犯罪行為和公司的歷史、制度原因有關(guān)系，如何看待該觀點？如何由此案推動行業(yè)領(lǐng)域源頭治理？審查調(diào)查中如何做好思想政治工作？

萬巖豐：金健案件確實不是省建科院的個案。事實上，從2019年以來，我組和桐鄉(xiāng)市紀委監(jiān)委連續(xù)查處了省建科院5名管理人員的貪腐案件。這暴露出省建科院存在經(jīng)營模式、管理體制、監(jiān)督機制等方面的諸多問題。該公司作為省建設廳下屬的國有控股企業(yè)，必須嚴格執(zhí)行加強國有企業(yè)監(jiān)督管理和國企領(lǐng)導人員廉潔從業(yè)的有關(guān)規(guī)定，金健作為國企管理人員對這些規(guī)定也是清楚的。然而，金健卻利用公司在管理方面存在的漏洞，大搞以權(quán)謀私，實施貪腐行為。公司管理方面的問題，決不能作為其個人違法犯罪和逃避處罰的借口。

省建科院暴露出的問題，值得行業(yè)系統(tǒng)反省反思，也引起我組的高度重視。我們推動駐在單位黨組對省建科院開展巡察和內(nèi)部審計，排查出各類問題21項。對此，我組約談省建科院黨委主要領(lǐng)導，發(fā)出紀檢監(jiān)察建議書，要求其履行好全面從嚴治黨主體責任，督促省建科院及其下屬子公司立即進行自查自糾，先后有13人受到黨紀處分，29人受到行政處分，163人受到批評教育，挽回經(jīng)濟損失共計3500余萬元。特別是針對省建科院存在的全面從嚴治黨寬松軟問題，我組向省建設廳黨組發(fā)出紀檢監(jiān)察建議書，督促對省建科院2名主要領(lǐng)導予以問責，追究其履行第一責任人職責不力、失察失管的責任，并調(diào)整了領(lǐng)導班子。我們還及時總結(jié)剖析案發(fā)原因，編寫建設系統(tǒng)違紀違法案件警示錄，在駐在單位開展警示教育，強化震懾效果。針對存在的管理機制問題，推動主體單位內(nèi)控制度再梳理、業(yè)務流程再規(guī)范，深入查找崗位廉政風險，織密制度籠子。通過案件查辦，推動行業(yè)領(lǐng)域源頭治理，凈化政治生態(tài)。

陳曉：金健的問題線索是我們在查辦省建科院另外一名管理人員貪污案件中發(fā)現(xiàn)的。駐省建設廳紀檢監(jiān)察組第一時間協(xié)調(diào)組織專業(yè)審計事務所進行財務審計，固定了金健涉嫌貪污的證據(jù)。根據(jù)我們前期了解到的金健相關(guān)信息，審查調(diào)查組不急于和金健談案情，而是與駐省建設廳紀檢監(jiān)察組的同志一道，耐心開展思想政治教育，講解黨紀法規(guī)和國家政策，使其充分認識到自己思想的偏差和行為的錯誤。金健在“同志式”的談話中，建立起與審查調(diào)查人員的信任關(guān)系，積極配合，在如實交代貪污犯罪事實的基礎(chǔ)上，還交代了監(jiān)察機關(guān)尚未掌握的受賄和國有公司人員濫用職權(quán)的全部犯罪事實。思想政治工作要見成效，關(guān)鍵還是信息掌握要全面，才能言之有物、有的放矢，使審查調(diào)查對象真正從思想上進行懺悔反思。

2. 金健個人決定將賬外保管的標書制作費以“加班費補貼”名義發(fā)放給監(jiān)理公司高層領(lǐng)導及相關(guān)參與標書制作人員，為何認為涉嫌國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪而不是私分國有資產(chǎn)罪？

姚思遐：金健的行為屬于“私分”，但不成立私分國有資產(chǎn)罪。私分國有資產(chǎn)罪的主體是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，犯罪對象是國有資產(chǎn)，從同一罪名罪質(zhì)分析，私分國有資產(chǎn)罪中單位主體的資產(chǎn)性質(zhì)應當保持大致同一。“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體”是并列主體，國家機關(guān)的資產(chǎn)是純國有資產(chǎn)，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體的資產(chǎn)也應當是純國有資產(chǎn)，而上述單位主體中符合該條件要求的，只有國有獨資公司、企業(yè)。因此，本案中的監(jiān)理公司作為國有控股公司的全資子公司，不符合私分國有資產(chǎn)罪的主體要件。

私分國有資產(chǎn)罪是單位犯罪，根據(jù)法律規(guī)定處罰私分國有資產(chǎn)的直接負責的主管人員和其他直接責任人員。而本案中金健將賬外保管的標書制作費以“加班費補貼”名義發(fā)放給監(jiān)理公司高層領(lǐng)導及相關(guān)參與標書制作人員，是違反國有公司議事規(guī)則的個人行為，不是單位集體意志的體現(xiàn)，不是單位行為，不成立單位犯罪。“兩高”《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第四條第一款規(guī)定，國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處理過程中嚴重不負責任或者濫用職權(quán)，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規(guī)定，以國有公司、企業(yè)人員失職罪或者國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪定罪處罰。本案中，2006年左右，監(jiān)理公司領(lǐng)導班子討論決定，將向項目承包人收取標書制作費在賬外保管，屬于違反財經(jīng)制度的違規(guī)行為，但尚未造成現(xiàn)實的資金損失。從資金的來源和屬性看，監(jiān)理公司賬外保管的資金屬于公司收益，應入賬而未入，雖屬小金庫，但本質(zhì)上仍然是國有資產(chǎn)。金健為謀取個人私利，違規(guī)私自決定發(fā)放賬外資金，造成了國有資產(chǎn)的現(xiàn)實損失，致使國家利益遭受特別重大損失，屬于濫用職權(quán)行為，構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪。

3. 金健與他人合伙成立私營企業(yè)，經(jīng)營與省監(jiān)理公司同類的營業(yè)，并收取“分紅款”，涉嫌非法經(jīng)營同類營業(yè)罪還是受賄罪？

鐘黎：2007年3月，金健與俞某、馬某某等人合伙成立監(jiān)理公司寧波分公司，其業(yè)務與監(jiān)理公司類似，并與監(jiān)理公司簽訂承包經(jīng)營協(xié)議，約定寧波分公司獨立核算，自負盈虧，自擔風險，并按照產(chǎn)值分段向省監(jiān)理公司上交管理費。因此，寧波分公司是獨立的純私營企業(yè)，與省監(jiān)理公司并非公司法意義上的總公司與分公司關(guān)系。

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪規(guī)定在刑法第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的第三節(jié)妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪，指的是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的情況。打擊的是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務便利，違反禁業(yè)限制、搶占競爭優(yōu)勢的行為，前提是有真實的經(jīng)營行為。但本案中金健作為“合伙人”，一沒有實際出資，二沒有參與企業(yè)經(jīng)營管理，他對企業(yè)唯一的“貢獻”是利用職務便利，在業(yè)務承接、管理費減免等方面為寧波分公司謀利，不符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪關(guān)于“經(jīng)營”行為的客觀要求。

透過現(xiàn)象看本質(zhì)。金健與寧波分公司并不是“經(jīng)營者”“合伙人”的關(guān)系，所謂的“入股”只是掩蓋利益輸送的“遮羞布”，其收取的“分紅款”本質(zhì)上是“權(quán)力的變現(xiàn)”，是典型的公器私用、以權(quán)謀私行為。金健與他人合伙成立私營企業(yè)，經(jīng)營與監(jiān)理公司同類的營業(yè)，并收取“分紅款”，侵害的法益不是公司、企業(yè)的管理秩序，而是國家工作人員履行職務的廉潔性，構(gòu)成受賄犯罪。隨著反腐敗的深入，受賄的手段方式不斷翻新，各種新型受賄方式層出不窮，但萬變不離其宗，對于“權(quán)錢交易”本質(zhì)的精準甄別，是認定受賄犯罪的關(guān)鍵。

4. 如何認定金健在受賄罪和國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪上構(gòu)成自首？對其量刑時還考慮了哪些從輕從寬因素？

韓衛(wèi)紅：根據(jù)查明的事實，金健歸案后，如實供述監(jiān)察機關(guān)已掌握的貪污犯罪事實，留置期間又主動供述了監(jiān)察機關(guān)尚未掌握的本人受賄犯罪和國有公司人員濫用職權(quán)犯罪事實。刑法第六十七條第二款規(guī)定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。根據(jù)監(jiān)察法第三十一條規(guī)定，涉嫌職務犯罪的被調(diào)查人積極配合調(diào)查工作，如實供述監(jiān)察機關(guān)還未掌握的違法犯罪行為的，可以從寬處罰。關(guān)于“監(jiān)察機關(guān)還未掌握的犯罪行為”的認定，結(jié)合最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》的規(guī)定，應屬不同種罪行。同種罪行和不同種罪行,一般以罪名區(qū)分。被調(diào)查人如實供述其他罪行的罪名與監(jiān)察機關(guān)已掌握犯罪的罪名不同,但屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關(guān)聯(lián)的,應當認定為同種罪行。本案中，監(jiān)察機關(guān)事先掌握的是金健的貪污問題，而金健歸案后又主動交代了以合作經(jīng)營為名收取“分紅款”的受賄行為以及違規(guī)私自決定發(fā)放賬外資金的問題，因此金健主動交代的受賄罪和國有公司人員濫用職權(quán)罪可以認定為監(jiān)察機關(guān)尚未掌握的不同種罪行。金健主動交代后，直到法庭審理均供述穩(wěn)定，對犯罪事實供認不諱。法律應當鼓勵肯定金健的認罪悔罪行為，樹立積極正面的社會導向。因此，根據(jù)刑法第六十七條的規(guī)定，一審判決認定金健在受賄罪和國有公司人員濫用職權(quán)罪上構(gòu)成自首。

金健歸案后如實供述所犯貪污罪行，與監(jiān)察機關(guān)掌握的情況相一致，積極配合調(diào)查，供述穩(wěn)定。金健在提起公訴前積極退贓，簽訂《認罪認罰具結(jié)書》，自愿認罪認罰。綜合考量金健的犯罪情節(jié)、認罪悔罪態(tài)度、退贓情節(jié)等，對貪污罪予以從輕處罰，對受賄罪和國有公司人員濫用職權(quán)罪予以減輕處罰。

本報記者 程威